A continuacion comparto con ustedes un ensayo presentado por mi, en la especializacion de derecho constitucional de la Universidad del Sinú en el año 2015. ¿Aun se sigue con las mismas especulaciones frente al proceso de paz o es tema superado?
Reconocimiento de los derechos de las
victimas ante un eventual acuerdo del gobierno colombiano con las FARC-EP.
Introducción.
La
historia de Colombia es sinónimo de guerras seculares, las victimas sufriendo
en silencio con la esperanza de la finalización
de la guerra y el advenimiento de la paz, anhelo de tener un país mejor,
interpretado como desmemoria. Pese a ello se considera a Colombia un país sin
memoria, algo que reflexionado obliga a disentir: los colombianos por el
contrario tienen tanta memoria que al finalizar cada guerra los perdedores
sacan fuerzas del derecho de gentes para ir por la revancha (Giraldo 2008). A
este respecto, dice Montoya (2009) citando las tesis del magistrado Humberto
Valencia Villa sobre el origen del constitucionalismo en Colombia lo siguiente:
“[…] el origen del
Estado coincide con el abandono, si no de la guerra, sí por lo menos de la
incertidumbre que provoca la ausencia de un acuerdo acerca de la continuidad de
unas condiciones mínimas de paz. Para la modernidad entonces el Estado es el reverso
de la guerra: ambos términos se excluyen mutuamente. Una vez aparece el estado
desaparece la guerra (…)” (p. 36).
El planteamiento de Montoya (2009) halla
en las tesis de Uprimmy (sf) una correlación analítica, que hace del
constitucionalismo nacional no sólo una tradición de capitulación y legalización
de victorias militares seculares, un juego de la memoria producto de la
dialéctica entre el vencedor y el
vencido sobre una historia de despojos, atravesado por un relato donde el
Estado y la Constitución en teoría extinguen el conflicto (Garzón, Parra y
Pineda 2003). Por ello, el tema de la desmemoria surge como un pretexto para
legalizar la impunidad, en semantizaciones o creación arbitraria de sentidos a
conveniencia:
Esta es precisamente una de las hipótesis
de partida como preámbulo para desarrollar un planteamiento del problema, el
cual al ser reflexionado sobre el derecho internacional humanitario que tienen
a desparecer y sobre los hechos, caracteriza los análisis sobre el conflicto
colombiano que circulan hoy en diversos espacios generadores de opinión con
pretensiones académicas, frutos del impacto de una postmodernidad fallida,
donde sucumben los metarrelatos (Vásquez 2011).
En este sentido, en este ensayo sobre
postconflicto y caracterización de la víctima, se toca el impacto en la
política y el derecho nacionales de la globalización geopolítica, cristalizada en la pretensión del nuevo orden mundial que se pretendió
establecer a partir de dos hechos: la caída del muro de Berlín y la guerra
contra el terrorismo surgida con el polémico derribo de las torres gemelas
(Monroy 2004), a partir de lo cual surgen conceptos como la intervención humanitaria,
el daño colateral y por ejemplo, el mercenario adopta el nombre de contratista
y se mimetiza como víctima, primero en el relato mediático y luego en la
jurisprudencia (Vega 2015).
En este sentido se tienen en cuenta
como, atrapada en condiciones de dependencia geopolítica, Colombia entra a la
globalización como un país de odio, que ha ido desde las guerras seculares
entre los siglos XIX y XX, construyendo una cultura del conflicto donde los
altos personajes de la política han hecho de la intolerancia y la solución
armada el mecanismo expedito para construir el proyecto de nación. Y del otro
lado están las víctimas sabedoras de sus derechos a la verdad, la justicia y la
reparación, afectadas por la ausencia del Estado sin el reconocimiento que se
pierde en los estrados judiciales, dando paso al ejercicio consuetudinario de
una suerte de ley del Talión: justicia por mano propia.
No obstante hay que reconocer que el
concepto legal de la víctima es una novedad socio-jurídica, si se mira históricamente:
en la colonización las víctimas fueron los nativos, que después de perder la
guerra les tocó estar a merced de los españoles. Posteriormente las víctimas
fueron los esclavizados africanos, a quienes no se les reconoció la condición
de personas. Luego la independencia y la etapa republicana, que no fue otra cosa que el traspaso del poder
entre élites por la vía armada: de los españoles a los criollos que reclamaban
su condición de españoles de América, como Camilo Torres en su memoria de agravios
(O’Byrne 2013).
Un
ejemplo claro de este proyecto de nación construido entre guerras
interminables, se puede apreciar en el periodo de la patria boba donde chocaron
centralistas y federalistas. Y hubo muchas guerras más inclusive guerras
regionales entre ciudades: Cartagena contra Mompox, Cartagena contra Santa
Marta (Romero 2016). Las victimas del rosario de guerras civiles en el siglo
XIX aún no se reponían de las pérdidas humanas, sociales y económicas cuando
tuvieron que afrontar la guerra de los supremos – sacerdotes latifundistas y laicos luchando por poder- que sumaron más
perjudicados, viudas y muertes a la historia nacional (Palacio y Safford 2002).
En el caso del pueblo negro– reconocidos
en su diversidad en la Constitución de 1991 en su artículo 7º- sometido a la
esclavitud bien entrada la época republicana, en 1951 se le reconoció como personas y se les otorgó la libertad,
sin reconocerles que fueron víctimas de tratos inhumanos, echándolos a la calle
sin retribución alguna, un logro a medias que generó otra guerra, esta vez iniciada
por los conservadores que se oponían a que les quitaran bienes tan valiosos
como los esclavos (Melo 1992).
Esta guerra no fue otra cosa que la
persistencia de la traición del pacto racial traicionado por las élites de
Colombia y Venezuela con líderes negros como Padilla, Piar, Rondón e Infante en
1814, que permitió la victoria total sobre España en el Lago de Maracaibo el 23
de julio de 1824 (Mosquera 2011). Y las guerras siguieron: en 1954, los
conservadores golpeados por las reformas liberales pierden la presidencia, se
genera una coalición de liberales inconformes y conservadores para dar un golpe
de Estado, lucha que le costó al pueblo colombiano aproximadamente 4.000
muertos y el doble de dolientes y víctimas.
Como
nuca parecía suficiente el país termina el siglo XIX y comienza el XX con la
más dañina de sus guerras civiles, en la medida en que a la suma de víctimas
civiles se le sumó la pérdida de territorio,
la Guerra de los mil días entre liberales y conservadores, significó el
primer hito de intolerancia y extremismo político, el cual alcanzaría su cota
máxima con el nuevo choque entre conservadores y liberales, antecedida por la
hegemonía de conservadora de principios del siglo XX sellada con el asesinato
del general Rafael Uribe Uribe en 1914, que da paso en 1949 con el magnicidio de Jorge Eliecer
Gaitán, detonante del surgimiento de las guerrillas liberales del llano, otro
pacto de paz que se saldó con la muerte de Guadalupe Salcedo y otros líderes
rebeldes agrarios liberales desmovilizados (Melo 1992).
Estas guerras que poco dejaban espacios a
otras subjetividades políticas no identificados las divisas liberales y conservadoras,
tiene un vuelco cualitativo que da lugar a la creación de una guerrilla de
autodefensa marxista, como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –
autonombradas con la sigla FARC – EP Ejército
del Pueblo - compuesta por campesinos inconformes por los abusos de poder de
los liberales y los conservadores. Junto a las FARC surgirán otras de
orientación castrista como el Ejército de Liberación Nacional – ELN- junto a
otras autodefensas indígenas como la Quintín Lame, el Movimiento 19 de Abril o
M-19, o de orientación maoísta como el Ejército Popular de liberación – EPL-
entre otras (Vega 2015).
Pese a las guerras de rebelión campesina
que tuvieron un foco agrario comprendido entre los departamentos del Tolima,
Cauca, Caldas, Caquetá y los llanos orientales, en la ciudad surgen un sinfín
de partidos que les ha hecho contrapeso a los poderes de los partidos
tradicionales, unos con la misma propuesta de modelo económico, otros con una
oferta de economía soberana manteniendo los esquemas capitalista como el Polo
Democrático, después de varios pactos de paz fallidos entre el gobierno de
Belisario Betancur, surge una estrategia de contención paramilitar moderna,
basada en una alianza que suma a latifundistas ligados al narcotráfico, la gran
hacienda, los industriales y los militares (Vega 2015).
Pese
al Plan Colombia que registra incluso daños colaterales, como los falsos
positivos o la violación de niñas en las bases militares de los Estados Unidos
en Colombia (Vega 2015), la guerrilla sigue existiendo, con aproximadamente 15.700
integrantes discriminados entre 6.700
miembros armados y 9.600 integrantes en la red de apoyo, algunos de estos
defienden su ideología marxista y otros defienden el narcotráfico, un negocio
lucrativo que deja la guerra en Colombia, adicionalmente, donde los resultados
en materia antidrogas son limitados (Tokatlian 2010).. Al día de hoy son más de
220.000 los muertos, más de 25.000 los desaparecidos y más de 4 millones los
desplazados que deja la guerra en estos últimos 50 años según la comisión de
memoria histórica para el conflicto o grupo memoria histórica (GMH 2013).
Este es el contexto histórico que ha
dejado secuelas jurídicas y constitucionales desde los cuales en el año 2012, el gobierno colombiano, dirigido por Juan
Manuel Santos, inicia un proceso de paz con las FARC, con antecedentes que
provocan la exigencia de un pueblo cansado de la guerra y de unas victimas que
quieren que se les reconozca. En este periodo histórico, descontando el fallido
proceso de paz durante el gobierno de Belisario Betancur entre 1984 y 1985, se
pueden contar los siguientes desde la década de los años 90:
1- La desmovilización del M-19, pasando de
las armas a la democracia, sin reconocerle los derechos de verdad, justicia y
reparación a las víctimas; 2- El fallido proceso de paz entre las FARC y el
gobierno de Andrés Pastrana Arango entre los años 1998 y 2002, periodo en el
cual la guerrilla se fortaleció y cometió crimines sin control, debido a que el
gobierno les otorgó la soberanía en 42 mil kilómetros del territorio nacional;
3- La desmovilización de las AUC, que otorga a las víctimas una verdad procesal
y no una verdad real, y que de paso deja un fenómeno post conflicto llamado
BACRIM el cual es un reto actual para gobierno; y 4- La deserción individual de
aproximadamente 22.500 miembros de las FARC entre 2002 y 2009 por la fuerte acción
militar durante el gobierno de Álvaro Uribe Vélez (Arias 2008)
El actual proceso de paz es diferente, el
gobierno intenta no cometer los errores del pasado: 1- Hay unos puntos a
negociar estipulados antes de sentarse a la mesa; 2- hay un marco jurídico para
la paz como pista de aterrizaje para los acuerdos; 3- No se ha cedido ni un
centímetro del territorio nacional; 4 – La institucionalidad sigue luchando por
recuperar todo el país; y 5 – Hay víctimas que hoy no tienen miedo de reclamar
y de mostrarse como ese pueblo que quiere que la guerra acabe porque son
quienes la sufren, pese a la existencia de un ejército anti restitución que ya
ha causado muertes y revictimización (Negrete 2010).
El acuerdo de paz debe realizarse
inmediatamente, si bien la paz total no va a llegar con el acuerdo “Gobierno –
FARC EP”, sirve para cerrar un capítulo de la guerra en Colombia y así
satisfacer los derechos mínimos de las víctimas de este conflicto. Teniendo en
cuenta todos los elementos planteados, se problematiza metodológicamente con
esta pregunta, que está encaminada a reflexionar sobre las condiciones objetivas
jurídicas, en cuanto a sí: ¿Existe un marco jurídico constitucional aplicable
para que se reconozcan efectivamente los derechos de las víctimas del conflicto
armado en Colombia tras el acuerdo de paz entre el Gobierno y la guerrilla de
las FARC EP?
Para desarrollar este tema, teniendo en
cuenta todo el espectro histórico de la guerra como parte de la nacionalidad,
como hilo conductor de los proyectos de nación y de la constitucionalidad
nacional, se van a analizar los conceptos sobre víctimas teniendo en cuenta los
bloques de constitucionalidad. Este análisis ha de entenderse como una
hermenéutica que partiendo del desarrollo de los conceptos claves, la
contrastación de los hechos con el marco legal y las condiciones objetivas
sociales, políticas, económicas,
culturales y sobre todo militares, se plantea el tema de las víctimas,
como un concepto legal afectado por las semantizaciones de la postmodernidad,
inducidas por la globalización de la guerra y de los intereses corporativos que
tienen gran impacto sobre el derecho nacional y global, que sufre los cambios
que hoy arrojan los acuerdos de la Habana, cuanto a víctimas.
Desarrollo
Para resolver el problema jurídico
planteado es necesario conocer el bloque
jurídico que rige en Colombia para las víctimas y de qué manera la constitución
colombiana los protege y/o reconoce sus derechos. Para efectos de conceder derechos a las
víctimas, es lógico preguntarse ¿Quién es víctima? Si bien la constitución
política en el artículo 250 le otorga ciertos derechos a las mismas, los
constituyentes de 1991 no se detuvieron a resolver a quienes les pertenecían
tales derechos, con base en unas definiciones ajustadas al derecho
internacional vigente en su momento, o al derecho interno teniendo en cuenta la
dialéctica del largo conflicto o sus
antecedentes en términos de negociación (Arias 2008).
En el 2004 aparece un concepto de victimas
con la expedición de la ley 906, por medio de la cual se establece el
procedimiento penal que se llevará a cabo en Colombia y en el artículo 132
expresa:
Se entiende por
víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y
demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún
daño directo como consecuencia del injusto (…) La condición de víctima se
tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al
autor del injusto e independientemente de la existencia de una relación
familiar con éste. (p. 29).
Tras el concepto de victima
directa que acoge la ley 906 de 2004, se presenta un dilema jurídico, ya que se
deja por fuera del texto legal a aquellas personas que son víctimas conexas de
un delito, entonces la Corte Constitucional declara inexequible la palabra “directo” y plasma lo siguiente en la
sentencia C – 516 de 2007:
En materia penal la
idea de víctima “directa” se suele identificar con el sujeto pasivo de la
conducta delictiva, o con la persona titular del bien jurídico que la norma
tutela; es claro que un hecho delictivo trasciende esa esfera de afectación
ocasionando perjuicios individuales o colectivos ciertos, reales y concretos a
otros sujetos de derechos. En la teoría del daño civil se usa la categoría de
“víctima directa” o “damnificado directo” para hacer referencia a la calidad en
la cual se comparece a solicitar el resarcimiento de un perjuicio. Si se trata
de la persona directamente afectada por el hecho generador del daño se
considera “víctima o damnificado directo”, en tanto que son víctimas o damnificados
“indirectos” los herederos o los comuneros.” (p. 4)
Al año siguiente se expide
la ley 975 de 2005, en el marco de una justicia transicional para grupos
armados que se desmovilizaran (en especial para los del acuerdo de paz firmado
con las AUC): La ley de justicia y paz
trae una definición amplia de víctima, discriminando claramente quien es la
victima directa y quien es la victima indirecta, no solo para un proceso penal,
sino para un acuerdo político como el que se desarrolló en la época y se
desarrolla en la actualidad; respecto a este aspecto la Corte Suprema de
Justicia adopto la postura de la prevalencia de los derechos legales y
constitucionales de las víctimas, sobre los beneficios a los que se acogen los
militantes de grupos armados al margen de la ley, de tal forma que para que
estos tuvieran beneficios era necesario
reparar a sus víctimas.
En el año 2011 el congreso de Colombia
expide la ley 1448, por medio de la cual brinda atención, asistencia y
reparación integral a las víctimas, definiendo a las víctimas para tal fin en
el artículo 3, el cual trae ciertas novedades, algunas que provocan en la
sociedad inconformismo y otras que son aplaudidas: 1- Para la reparación
integral la condición de víctima debe ser adquirida a partir de 1985,
excluyendo victimas de años anteriores quienes solo tendrán derecho a la
verdad, a la reparación simbólica y a unas pactadas garantías de no repetición;
2- el daño debe ser producido por conductas graves que violen el DIH y normas
internacionales; 3- Debe ser con ocasión al conflicto armado interno, no aplica
para fenómenos post-conflictos como las BACRIM, lo que da a entender que es un
fenómeno que se le ha salido de las manos al gobierno; 4- Se le reconoce los
derechos a las parejas del mismo sexo que tanto luchan por la igualdad frente a
las parejas de hecho y los matrimonios heterosexuales; 5- Se incluye en el
listado a algunos miembros de la fuerza pública y de los grupos armados al
margen de la ley, como también a su familia.
La ley de víctimas fue amplia en cuanto
al reconocimiento de estas, pero también fue excluyente para garantizar el
derecho de reparación integral. Las víctimas como seres humanos que son, tienen
derecho a toda la gama de derechos fundamentales reconocidos internacional,
regional y nacionalmente, pero sus principales derechos son la protección, la
verdad, la justicia, la reparación integral y las garantías de no repetición,
estos derechos se hacen efectivos dependiendo del contexto en el cual hayan
sido víctimas y de la ley que los acoge.
Siguiendo en el orden lógico, se hace
ineludible enmarcar a las víctimas de las FARC, en las anteriores definiciones
legales. Desde este punto de vista, la definición de victima sería la
siguiente: Se entiende por víctimas, las
personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o
colectivamente hayan sufrido algún daño directo o indirecto como consecuencia
del injusto. Otra definición
complementaria puede ser: Son víctimas
indirectas el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo
y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima
directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. La
condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique,
aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto e independientemente de la
existencia de una relación familiar con este.
Conociendo quien es la víctima, ahora se debe
establecer de qué manera la constitución colombiana las protege y/o reconoce
sus derechos. En este sentido, el congreso
de Colombia se puso en la tarea de elaborar un Acto Legislativo, que
constitucionaliza el querer político del gobierno, dando vía libre a cualquier
acuerdo con grupos armados al margen de la ley, en aras de contar con una carta
de navegación que estableciera una ruta con límites que no se pueden sobrepasar.
En este contexto se expide el Marco Jurídico para la Paz, conocido legalmente
como Acto Legislativo 01 de 2012, sobre el cual se analizará los derechos de
las víctimas del conflicto armado de las FARC en concordancia con las leyes
existentes.
El marco jurídico para la paz, se elabora
teniendo como principio rector a la paz como derecho fundamental de acuerdo al
artículo 22 de la constitución política, lo que significa que al ser una
reglamentación de un derecho fundamental, su contenido es de carácter
fundamental constitucional, siendo así, por primera vez se constitucionaliza
los derechos de las víctimas en el orden de fundamental, a quienes sus derechos
de protección, verdad, justicia, reparación integral y garantías de no
repetición, no se encontraban como fundamentales; el artículo 66 Transitorio de
la constitución, que es como el preámbulo del Marco Jurídico para la paz
constitucionaliza a las victimas cuando expresa: “[…] Garantizaran
en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia y la reparación […] (p. 1)”
En este orden de ideas cabe estudiar: ¿cómo
el Acto Legislativo 01 de 2012 garantiza los derechos de las víctimas? Para lo
cual se tomará cada uno de los derechos que en el artículo 66 transicional garantizan en el
mayor nivel posible a las víctimas. En
este sentido hay que tener en cuenta que por medio de la justicia penal, se
garantizan a las víctimas sus derechos de protección, a la verdad, a la reparación
integral y se les da garantías de no repetición. Quiere decir que en el
contexto actual estamos frente a un acuerdo político en el que a muchos
insurgentes no se les llevara a un proceso penal.
En el artículo 66 transicional se establece que, “[…] una justicia transicional, para lograr
una paz estable y duradera para la población colombiana con unos criterios
inherentes de selección y priorización de delitos” (p. 12). Ello se justicia aplicando
el principio constitucional según el cual, el interés general prima sobre el particular.
En esta justicia transicional se advierten varios factores a tener en cuenta:
1.
Será el Fiscal General de la Nación quien determinará los criterios de
priorización para el ejercicio de la acción penal.
2.
El congreso y el gobierno mediante ley estatutaria determinarán los
criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación
penal de los máximos responsables de los delitos (en el entendido que el
derecho de las víctimas es fundamental).
3.
Los delitos que se investigaran son los que adquieran la connotación de
crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, y además debieron
ser cometidos de manera sistemática, es decir, que si un actor guerrillero
ordeno una masacre con un resultado de 300 muertos, pero solo lo hizo una vez, es
probable que no sea procesado penalmente.
4.
Se establecerán unos requisitos para la suspensión de la ejecución de la
pena de algunos guerrilleros o agentes del estado que se acojan a estas leyes 5.
5.
Habrán sanciones extrajudiciales, penas alternativas o modalidades
especiales de ejecución y cumplimiento de la pena, lo que quiere decir que
además de que se seleccionan los delitos más graves cometidos sistemáticamente,
pueden cumplir la pena de una manera suave, lo que genera a primera vista una
opinión de impunidad.
6.
Este acto legislativo cierra la posibilidad de participar en política a
quienes sean condenados por los delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes
de guerra.
7.
La fiscalía renunciará condicionadamente a la investigación de delitos
que no fueron seleccionados, evitando que el tratado de paz como acto político
muera con el cambio de mandatarios.
Analizando el
derecho a la verdad y la reparación
Una revisión sobre la justicia
transicional en lo atiente al derecho a la verdad procesal, puede inducir a
pensar que el mismo queda afectado de nulidad para muchas víctimas, sin embargo
el marco jurídico constitucional que regirá para este acuerdo de paz establece:
1.
Se crearan mecanismos de carácter extrajudicial para el esclarecimiento
de la verdad y la reparación a las víctimas.
2.
Se creará una comisión de la verdad.
3.
El tratamiento penal especial está sujeto al cumplimiento de la
condición de reconocimiento de la responsabilidad, la contribución al esclarecimiento
de la verdad, y la reparación integral a las víctimas, entre otros.
Así las cosas, se puede concluir, que
estos aspectos dan respuesta al primer problema a resolver propuesto en este
ensayo y tiene que ver con la existencia de un marco jurídico constitucional
que reconociera los derechos de las víctimas en el marco del acuerdo político
de paz entre el Gobierno y las FARC – EP. De hecho con la expedición del acto
legislativo 01 de 2012 por primera vez se cuenta con un marco jurídico
constitucional aplicable para las víctimas de un conflicto armado interno en
Colombia que reconociera sus derechos mínimos como derechos fundamentales,
puntualmente para las víctimas del conflicto entre el gobierno y las FARC EP. Adicionalmente,
estas víctimas son reconocidas por el artículo 250 constitucional y por el
Código de Procedimiento Penal en casos seleccionados para la investigación y
juzgamiento.
Para algunos analistas del derecho a la
justicia no se considera reconocido en los casos no seleccionados, sin embargo
un análisis reposado permite establecer que sí hay justicia, solo que no es una
justicia retributiva como la que se ha acostumbrado, sino una justicia restaurativa,
es necesario tener en cuenta que si se seleccionan todos los delitos cometidos
por las FARC la estructura de la fiscalía demoraría 99 años solamente en la
imputación de la conducta criminal, entonces este método de justicia
restaurativa. Con esta medida restaurativa no sólo se gana en diligencia judicial,
creando unas condiciones que reconocen a las víctimas su derecho a la justicia
pronta, eficaz y efectiva.
Los derechos a la verdad y reparación
integral gracias a la constitucionalización - o inclusión de la norma dentro de
los bloques de constitucionalidad – resultantes del proceso, lo cual los
establece como derechos garantizados; la ley de víctimas se seguirá aplicando
ya que no hay norma que sea contraria al marco constitucional para la paz; y es previsible que para la reparación integral
de víctimas sean prioritarias aquellas que adquieren dicha condición desde 1985
Por su parte, los derechos de protección
y de garantías de no repetición quedan inciertos, por cuanto son centenares las
víctimas de las FARC. Aquí por lo tanto
la institucionalidad es incapaz de brindarle atención personalizada a cada una
de ellas, y las garantías de no repetición no están dadas, puesto que no se
habla de entrega de armas sino de dejación de armas y la única desmovilización
de la que trata el marco constitucional para la paz es la de los menores de
edad. Este punto de la negociación
surgido de los acuerdos, se debe
probablemente a la tradición sangrienta consistente en el asesinato del líder
desmovilizado, desde los tiempos de Rafael Uribe Uribe, hasta la de Carlos
Pizarro León Gómez, entre otros.
La lectura del documento disponible en
línea sobre los acuerdos de La Habana, permite inferir que las víctimas de las
FARC - EP no se acogerán a la ley de justicia y paz, porque el contexto
jurídico es diferente, las leyes estatutarias que se emitan serán las que
acogerán a las víctimas del conflicto interno con las FARC: de la
reglamentación del acto legislativo 01 de 2012 depende la inclusión de todas
las víctimas de más de 50 años de conflicto. De la misma manera, conociendo que
existe un marco jurídico constitucional para la paz que reconoce los derechos
de las víctimas, es menester estudiar si el acuerdo de paz entre el Gobierno y
las FARC – EP también reconocen los derechos mínimos de las víctimas.
Con el marco jurídico constitucional para
la paz, los diálogos de paz entre el gobierno y las FARC tienen un margen que
los limita y de los cuales no se podrían salir. De esta manera se firma el 26
de agosto de 2012 “El acuerdo general para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz amable y duradera”, un nombre bonito que en realidad constituye
la agenda o cronograma con el cual se deberán desarrollar las conversaciones
entre el Gobierno colombiano y las FARC – EP en busca de la terminación del
conflicto armado. En el Acuerdo general para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz amable y duradera, lo cual en este
ensayo se denomina Agenda y clausulas para acuerdo de terminación de conflicto armado”,
se estipularon entre otras cosas:
1.
Esclarecimiento de la situación de las víctimas. Este hecho obliga
preguntarse: ¿Cuáles fueron las víctimas por actuaciones de las FARC y cuales lo fueron por el fenómeno del
paramilitarismo?
2.
Derechos humanos de las víctimas.
3.
Verdad. Como se observa en la
agenda – al momento de redactar esta ponencia- se habían plasmado los derechos
de las víctimas a garantías de no repetición ni de reparación integral, aspecto
que generó en su momento cierto inconformismo de la opinión pública.
4.
Uno de los principios de la mesa de concertación es que nada está
acordado hasta que todo este acordado.
En esta instancia se ha estudiado ¿Quién es
víctima? Como respuesta el marco jurídico constitucional para la paz, y ahora
teniendo conocimiento de la agenda y clausulas para la terminación del
conflicto, conviene plantear el problema
jurídico de fondo, el cual a juicio de este ejercicio se desarrolla con este
interrogante: ¿Es posible el reconocimiento efectivo de los derechos de las
victimas ante un posible acuerdo entre el Gobierno y las FARC – EP para la
terminación del conflicto armado en Colombia?
Para resolver el problema jurídico
planteado se deben considerar los siguientes aspectos: contextualizar; la
posición de las victimas al tener conocimiento del proceso de paz; los preacuerdos
existentes a la fecha en el área de reconocimiento de víctima. Absueltas las
inquietudes contenidas en los puntos citados antes, se podrá concluir y por
ende, resolver sí en efecto, hay reconocimiento de víctimas o si el
reconocimiento es insuficiente o si definitivamente no hay reconocimiento de víctimas
en el actual proceso de resolución de conflicto armado entre el Gobierno y las
FARC.
Para entrar en contexto es necesario
detallar la situación en la que el presidente Juan Manuel Santos encontró el
conflicto armado en Colombia, removiendo un poco la historia del último mandato
del ex presidente Álvaro Uribe Vélez y para eso tomaremos el programa de
América Directo emitido en directo el 18 de septiembre de 2012. Este contexto apunta cómo, en el año 2002, un tercio de Colombia estaba bajo
el poder de la guerrilla con aproximadamente 30 mil militantes, en el año 2010
cuando el expresidente Álvaro Uribe deja la presidencia de Colombia las FARC se
encontraban reducidas a 6 mil 800 personas, las fuerzas militares habían
logrado afectar sus rutas de abastecimiento y circulación, se habían bajado en
un 46% los homicidios, se habían reducido las áreas del cultivo de coca en un
70% y los secuestros se habían reducido en un 90%. Adicionalmente Colombia se
convirtió en uno de los países más atractivos para la inversión directa y la
moneda Colombiana alcanzó una revalorización en la cotización frente al dólar
del 25%.
Según el presidente Álvaro Uribe, las FARC en 2010 se encontraba debilitadas, en vía de extinción por lo que resultaba
incoherente acordar con los derrotados poniendo en riesgo a todo un país. En su
concepto: si el
presidente Santos hubiera continuado con la política de seguridad democrática,
los miembros de la guerrilla en 2012 no fueran 9 mil sino entre mil o mil
quinientas personas, no por haberles dado de baja sino porque se venían
reinsertando en cifras entre 2.500 – 3000 al año, siendo así el ex – presidente
Álvaro Uribe se crea una serie de preocupaciones: el descuido de la seguridad, el
crecimiento del terrorismo y los acuerdos riesgosos y lesivos para Colombia.
Las cifras que
revela el ex – presidente Uribe son alarmantes, y no en vano la mitad del
pueblo colombiano le sigue y opina que el mandato del presidente Juan Manuel
Santos es lo peor que le ha pasado al país en este momento histórico, hasta el
punto de bajar la favorabilidad del mandatario a puntos en los cuales un
político no se puede sostener.
El presidente Juan Manuel Santos por su
parte en su alocución presidencial del 12 de julio de 2015 confiesa que comenzó
con escepticismo el proceso de paz con las FARC después de meses de
acercamiento, sin embargo ratificó la existencia de líneas rojas que no se
tocaran y que no se tocaron en la mesa de conversaciones, se trata en su
concepto de temas de la política de seguridad nacional, y sobre todo no se
pretende cambiar el modelo político – económico de Colombia. Para evitar zonas
que permitan delinquir a los alzados en armas, las conversaciones se llevan
fuera del país ante los ojos de la comunidad internacional para evitarle
riesgos innecesarios al país. La alocución terminó ratificando la no reducción
de las fuerzas armadas.
A pesar de la emotiva alocución del
presidente Juan Manuel Santos, en las redes sociales se miran insultos, algunos
ni siquiera lo escuchan y se sesgan de la ira por la inentendible situación en
que pone este mandatario al pueblo, y quienes lo escuchan saben que traer al
presente los recuerdos de las conversaciones de este grupo insurgente con el
gobierno del ex presidente Andrés Pastrana Arango no es la mejor idea para
convencer a un pueblo de una decisión política ya tomada.
Igualmente destacó el presidente Santos,
que en medio del conflicto se ha logrado más que nunca un avance en materia de
acuerdos sobre desarrollo rural, sobre participación política, sobre lucha
contra las drogas ilícitas. También se ha escuchado a las víctimas que por
primera vez están en el centro de la solución del conflicto, pese a que aún
falta acordar el tema más complejo que es ¿Cómo alcanzar el máximo de justicia
que permita la paz a los colombianos?
En este orden de ideas hay que señalar
como, la posición actual de las víctimas del conflicto armado con las FARC sigue
siendo ambigua, las victimas anteriores al 2012 se encuentran esperanzadas en
este proceso de paz, es algo que se puede apreciar cuando le piden al pueblo
colombiano paciencia y al gobierno Santos que continúe con el proceso, pero las
nuevas víctimas no son capaces de entender como el gobierno ha permitido que
las FARC que se encontraban casi extintas hoy le generen tanto daño al pueblo
colombiano y es que a tal punto ha descuidado el presidente Santos la seguridad
del país que el 11 de noviembre de 2015 en casi todos los medios de
comunicación se dio a conocer que Colombia es actualmente el primer productor
de coca en el mundo.
Según lo expresado por el gobierno las
víctimas son el centro del “Acuerdo de paz”, sin embargo las conversaciones
comenzaron en 2012, solo en 2014 comienzan las audiencias con las víctimas, a
febrero de 2015 habían concluido las audiencias con las víctimas, las
propuestas estaban todas sobre la mesa y se había expedido el informe de la
Comisión Histórica del Conflicto y de sus Víctimas, y es en junio cuando se
presenta el primer preacuerdo en el punto de víctimas. Sin embargo, hay que
anotar que estas aseveraciones de los medios como formadores de opinión, no son
exclusivas de Santos, centros de estudio han logrado demostrar que nunca la
cantidad de cocaína cultivada se redujo, sino que se mudó de un territorio a
otro (Vega 2015). Arias (2008), señalan
que este esquema de afrontar el conflicto negociando en medio del conflicto es
reamente:
“[…]
el inicio de una estrategia pragmática que acogerían todos los gobiernos
siguientes: la comprensión de que la verdadera disyuntiva política que
enfrentan los gobiernos colombianos no es entre paz o guerra, sino que “las
opciones realmente disponibles son o buscar la paz por vía exclusivamente
militar o procurarla mediante una combinación de presión militar y negociación”
(p. 26).
Más allá de lo establecido y debatido
entre presidentes en los medios, lo que advierte en este proceso, es la gran
incidencia de estrategias mediáticas, porque a diferencia del Derecho
internacional humanitario – DIH en adelante- en estas negociaciones, en lugar
de aplicarse el estatuto de la población combatiente y no combatiente, se llegó
a declarar como víctimas a personal combatiente extranjero en calidad de
mercenario como Marc Goncalves o Kent Stancell, que aparecen ante la opinión
pública mediatizada como víctimas, incluso prisioneros de guerra como el
general Mendieta, que fueron el resultado de una acción militar en el rol de
combatientes, se igualaron a personal civil, que sí son secuestrados como
Ingrid Betancur o Clara Rojas (Vega 2015).
Una explicación en este y otros temas del
DIH que sufren modificaciones se halla en lo que plantea Monroy (2002), cuando
señala como la lucha contra el terrorismo acabó con el derecho de gentes o
derecho a rebelión, que ahora se ha convertido en un anatema judicial. Por otra
parte Uprimmy (2009) señala como la posición del gobierno – y también la de los
medios informativos - es contradictorio puesto que, “[…] niega la existencia
del conflicto armado pero al mismo tiempo acepta su presencia, ya que promueve
estrategias que necesariamente suponen el reconocimiento de dicho conflicto,
como la existencia misma del comisionado de paz y el apoyo a la ley de justicia
y paz” (p. 3).
Frente a las posiciones del expresidente
Uribe, Uprimmy (2009) señala también estas contradicciones: “[…] En todo caso, resulta contradictorio
con el discurso gubernamental acerca de la inexistencia del conflicto armado
que el gobierno hubiera insistido en que se calificara de delincuentes
políticos a los grupos paramilitares, con el fin de dar mayor sustento jurídico
a las negociaciones” (p. 3). En este mismo sentido, comenta como Vega (2015) la
posición de los medios ante la negociación de Ralito donde el paramilitarismo
no fue tratado como terrorista sino como delincuentes políticos, a pesar de las
muchas masacres tan iguales o peores a las de la guerrilla.
¿Qué se ha acordado hasta el momento?
En el Comunicado
conjunto #53 se presenta un avance en el punto 5 el cual le corresponde al
tema de víctimas, el avance primordialmente es el acuerdo frente a la creación
de una Comisión para el esclarecimiento de la verdad, la convivencia y la no
repetición, que será un mecanismo independiente e imparcial de carácter
extra-judicial, esta comisión tendrá tres objetivos fundamentales: 1-
Esclarecimiento de lo ocurrido desde un punto de vista que permita el
entendimiento del conflicto; 2- Promover y contribuir al reconocimiento de víctimas,
reconocimiento de responsabilidades individuales y colectivas, y el
reconocimiento de toda la sociedad de ese legado de violaciones e infracciones
que no se deben repetir; 3- Promover la convivencia entre los territorios.
La Comisión
Para el esclarecimiento de la verdad, la convivencia y la no repetición estará
conformada por 11 miembros escogidos entre el Gobierno y las FARC – EP, esta
comisión debe estar orientada principalmente a las víctimas, a la
participación, la convivencia, la reconciliación debe ser imparcial e
independiente, va a ser de carácter transitorio durante el termino de 3 años,
debe tener enfoques territoriales, diferenciales y de género, debe estar
coordinada con otras medidas de construcción de paz, y su naturaleza es extra –
judicial.
La Comisión
Para el esclarecimiento de la verdad, la convivencia y la no repetición regulará
sus propios procedimientos y establecerá su metodología; los comisionados no
estarán obligados a declarar en procesos judiciales, estarán exentos del deber
de denuncia y sus opiniones y conclusiones no podrán ser cuestionadas
judicialmente, lo que resulta grave, ya que la comisión en el deber ser, como
conocedora de la verdad de primera mano de las realidades del conflicto debe
compulsar copias a los órganos investigadores para que los mismos se encarguen
de acusar a los implicados en actos de violencia.
En este sentido, el marco jurídico para la
paz expresa que hay delitos que en esta justicia transicional ni siquiera se
investigaran, pero hay otros que sí, y que serán juzgados y estas personas no
podrán participar en política. En el punto clave de derecho a la justicia para
las víctimas, ellas renuncian a la justicia en algunos casos, no en todos, y
ahora resulta que la comisión de esclarecimiento de la verdad, no puede mostrar
la verdad ante hechos que deben ser investigados, que merecen una justicia para
las víctimas, dejándole la posibilidad a los victimarios de participar en
política: este acuerdo es preocupante porque termina tergiversando la misión y
uno de los puntos de la Comisión Para el
esclarecimiento de la verdad, la convivencia y la no repetición.
El 23 de septiembre de 2015 se expide el
Comunicado conjunto No. 60 mediante el cual se acuerda una jurisdicción
especial para la paz, ratifica lo ya acordado en todos los acuerdos anteriores.
En este punto se comunica que se ha convenido crear una Jurisdicción especial
para la paz que contará con salas de justicia y un tribunal para la paz.
Esta parte del acuerdo contiene
precisamente los mismos puntos esenciales del Tribunal de aforados de la
reforma a la justicia. Por otra parte deja ver una suerte de reciclaje legal en
cuanto a que pretende traer al Acto Legislativo 02 de 2015, lo cual ha dado píe
a que los opositores del proceso de paz se pregunten: ¿ahora son los
guerrilleros los nuevos aforados en Colombia? Sin embargo más allá de la
demagogia electoral de algunos intereses políticos desafectos a los diálogos de paz, crear una nueva jurisdicción especial lo que
crea es más burocracia y ahora también los extranjeros pueden ser magistrados: por
más altas calidades que tengan, no son ellos conocedores de las realidades del
pueblo de Colombia. Ante ello se propone la creación de juzgados y tribunales
penales especializados en justicia transicional.
De conformidad con el acuerdo, el Estado
de Colombia deberá otorgar la amnistía más amplia por delitos políticos y
conexos, pero ¿Cuáles son los delitos conexos a delitos políticos? El
legislador se encargará de establecer esta conexidad. Esta cláusula exige
magistrados probos con capacidad para
actuar desde las bases del DIH y el Estatuto de Roma, evitando con ello
cualquier atisbo de impunidad. Es esclarecedor conocer que no serán conexos a
delitos políticos los delitos de lesa humanidad, el genocidio y los graves
crímenes de guerra entre otros delitos graves como la toma de rehenes civiles u
otra actividad que derive en privación grave de la libertad, la tortura, el
desplazamiento forzado, la desaparición forzada, las ejecuciones
extrajudiciales y la violencia sexual.
La Jurisdicción Especial para la Paz tendrá
competencia respecto de todos los que de manera directa o indirecta hayan
participado en el conflicto armado interno, incluyendo a las FARC – EP y los
agentes del Estado, por los delitos cometidos en el contexto y en razón del
conflicto, en especial en los casos más graves y representativos, en este punto
cabe preguntarse: ¿hasta qué grado los
agentes del Estado podrán ser investigados por la Jurisdicción Especial para la
paz?; ¿se le podrán iniciar nuevamente
juicios en contra de militares condenados por falsos positivos dejando nulos aquellos
ya condenados?; ¿cambiaran las penas de los condenados por falsos positivos
según lo establezca la justicia transicional?.
Otra pregunta que hoy se plantea tiene que
ver con la actuación del expresidente Álvaro Uribe, su responsabilidad penal y
jurídica en la orden de bombardeos que violaron en DIH. Otro caso grave es el
tema conocido como falsos positivos resultante de los incentivos a los
militares por la cantidad de muertos en combate. Como en ambos casos se
presentaron muerte de civiles surge la pregunta: ¿Será que la Jurisdicción
Especial para la Paz puede juzgar al Ex Presidente Álvaro Uribe previamente el
congreso le quite el fuero por indignidad? ¿Aun con fuero pueden investigarlo? Hay que
tener en cuenta que la creación de una Jurisdicción Especial para la Paz es una
figura nueva que puede reformar la organización de la justicia en Colombia.
El procedimiento
de la Jurisdicción Especial para la paz, quedo medianamente establecido en el
acuerdo de la siguiente manera:
Gráfico No. 1.
Organigrama procedimental del proceso de paz.
Resolviendo el ultimo problema jurídico planteado
para lograr el cometido que motivó estas reflexiones: ¿Es posible el
reconocimiento efectivo de los derechos de las victimas ante un posible acuerdo
entre el Gobierno y las FARC – EP para la terminación del conflicto armado en
Colombia? Es posible, el papel todo lo soporta, sin
embargo hay que resaltar que tanto el
Gobierno como las FARC – EP han hecho esfuerzos para que así sea, en realidad
las víctimas no fueron, ni son el centro de las conversaciones en la mesa de
negociaciones, pero por lo menos en los pre- acuerdos se han reconocido los
derechos mínimos de las personas víctimas del conflicto armado en Colombia.
Conclusiones:
reflexiones de cierre
En los acuerdos dados a conocer mediante
Comunicados conjuntos #53 Y #60 se establece prácticamente la gama de derechos
de los cuales serán titulares las
víctimas, la Comisión de la Verdad y la Jurisdicción Especial para la Paz,
hasta el momento componen el Sistema integral de verdad, justicia, reparación y
no repetición. Faltó en los acuerdos desarrollar más el tema de la infancia en
cuanto a víctimas, no sólo por el reclutamiento de menores de la guerrilla y
los paramilitares, sino por las violaciones del derecho a la igualdad por
ejemplo, de las más de 500 niñas violadas en las bases militares ocupadas por
los contratistas o mercenarios de compañías de seguridad ligadas el gobierno de
los Estados Unidos de América (Vega 2015).
Es importante señalar por otra parte,
como por medio de la Comisión de la Verdad las victimas conocerán una verdad
más allá de la verdad procesal. Por medio de la Jurisdicción especial para la
paz, las victimas obtendrán justicia y
reparación, aunque no queda claro cuál será el criterio de reparación en la
justicia transicional, ya que el acuerdo establece que la sanción en la
justicia transicional tendrá un componente que garantice el cumplimiento de las
funciones reparadoras y restauradoras mediante la realización de trabajos,
obras y actividades, y en general la satisfacción de los derechos de las víctimas.
La mayoría de las victimas pretenden ser reparadas con dinero: ¿serán
satisfechos realmente los derechos de las víctimas? ¿Qué pasa con la reparación
de las víctimas de los casos que no sean escogidos por la Jurisdicción Especial
para la Paz?
Respecto de la garantía de no repetición a
pesar que dice que será ofrecida por la Jurisdicción Especial para la Paz, en
realidad debe estar contenida en este acuerdo, se vislumbra como garantía de no
repetición el que las FARC – EP deberá comenzar a dejar las armas en 60 días
luego de la firma del acuerdo final. Este juego semántico entre dejación de
armas y desarme, también genera incertidumbres. Por ejemplo: ¿cuál es la fecha
final para que las FARC – EP dejen las armas?
El pueblo de Colombia tiene otra
incertidumbre y muchos escepticismos compartidos frente al actual proceso de
paz: en el papel se percibe un acuerdo de paz que beneficiaría a la nación,
pero hay puntos que no quedan claros al analizarlos: desde el punto de vista
jurídico hay vacíos profundos en el acuerdo, pues el gobierno dice una cosa y
las FARC otra, por ejemplo en un video chat con estudiantes de una Universidad
Argentina, Jesús Santrich, miembro del Estado mayor de las FARC EP expreso: “[…] No
se habla de entrega de armas porque los milicianos de las FARC no fueron a una
rendición sino a un dialogo para encontrar los caminos de solución ante los
profundos problemas sociales que afectan a Colombia”.
Estas afirmaciones han generado un espacio
fértil para la especulación y por eso muchos colombianos y medios informativos
desde una perspectiva de los intereses políticos, se han preguntado: ¿qué hace
el gobierno gastándose la plata de la nación en un proceso de paz en el que no
hay rendición, desmovilización ni entrega de armas? O ¿Es que el Gobierno
Santos necesita a las FARC de asesores para gobernar el Estado? Sin embargo,
además del incidente de asesinato de desmovilizados, Negrete (2010) en un
estudio sobre el rearme paramilitar sostiene cómo: “[…] Según la Policía en
Colombia existen seis bandas criminales producto del crecimiento, reestructuración, fusión y reclutamiento de
las 16 que emergieron después de la desmovilización. Estos rearmes que han dado
al traste con la ley de restitución también obligan a preguntarse:
¿Qué pasará con
el acuerdo de paz? Es un incierto, por el momento solo se divaga sobre los pre
acuerdos y conversaciones pre – establecidas, pero nada está acordado hasta que
todo esté acordado. Los colombianos hoy no tienen otro remedio que creer, Colombia
ha aguantado décadas de guerra desde el siglo XX hasta el siglo XXI, es hora de
por lo menos tener una ilusión de paz.
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